Elementos estructurales que conllevan a la implementación del Sistema Acusatorio en Colombia (página 2)

Como sabemos, nuestro país inició su
marcha hacia un sistema
acusatorio en la búsqueda de una verdadera
realización del derecho y de una justicia
más justa. En desarrollo de
este compromiso asumido por el legislador se produjo el Acto
Legislativo 03 de 19 de diciembre de 2.002 que modifica
sustancialmente el sistema de justicia practicado en nuestro
país, adscribiéndonos claramente a un sistema
acusatorio, con algunas matizaciones y particularidades. Un
proceso de
partes, en el que se observarán "todas las
garantías", lo que se va a traducir, sin duda alguna
en un proceso público más justo, que servirá
para generar confianza, credibilidad, seguridad en el
cumplimiento de las leyes, mayor
cercanía con el Estado e
identificación clara de que la función de
administrar justicia nos compromete, nos envuelve, nos toca a
todos.

Antes de iniciar la revisión de estos principios hay
que advertir que la mayoría de ellos no son nuevos para
nuestro sistema procesal que, como característica
principal es mixto, con una mixtura muy a la colombiana, como han
señalado algunos y, por tanto, varios de estos principios
se supone que están presentes en nuestro actual
sistema procesal, sin que alcancen toda su capacidad
de rendimiento por carecer de compatibilidad y coherencia con la
estructura en
la cual se encuentran incrustados en la actualidad.

También hay que decir que todos se
interrelacionan por ser pensados en un sistema propio, el
acusatorio, por este motivo posiblemente se dilatará en la
mención de algunos, el límite fronterizo con otros
principios que les son cercanos.

PRINCIPIO DE PUBLICIDAD

Cuando decimos que el proceso debe ser público
hacemos relación al derecho que tiene toda la sociedad de
tener acceso a él, conocer sus pormenores, asistir a las
diligencias como forma de garantizar la seguridad jurídica
que surge de verificar que el Estado si
actúa e interviene frente a los actos que atentan contra
la paz y la convivencia pacífica, ayuda a la construcción de un tejido
social.

La publicidad, como
característica del derecho tiene reconocimiento
internacional y se concreta igualmente en que el procedimiento es
legal, de manera que nadie pueda cambiar las reglas del juicio
que todos conocemos, concretadas en la ley. Es
público, porque todos sabemos como va a ser el
procedimiento y porque quien quiera, puede conocer las
intimidades del proceso.

Sirve, como lo dijo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
para generar confianza en el cumplimiento de la
administración de justicia: "La publicidad del
procedimiento de los órganos judiciales, a que se refiere
el artículo 6.1, protege a los justiciables contra una
injusticia secreta que escapase de la fiscalización del
público; y constituye también uno de los medios que
contribuyen a mantener la confianza en los tribunales de justicia
en todas las instancias. La publicidad, por la transparencia que
proporciona a la administración de la justicia, ayuda a
alcanzar el objeto del artículo 6.1.: el proceso justo,
cuya garantía se encuentra entre los principios de toda
sociedad democrática en el sentido del
Convenio".

La investigación y el proceso secreto,
adelantado de espaldas a la parte, como característica del
sistema penal autoritario tiene que estar llamada a desaparecer
en el mundo civilizado frente a la verificación efectiva
de un sistema acusatorio que garantice realmente los valores
constitucionales que se otorga a un proceso en el que el hombre es
su protagonista.

PRINCIPIO DE CELERIDAD

El proceso debe ser rápido y sin dilaciones
injustificadas si se considera la trascendencia de todo lo que
comprometen las partes en él: la libertad, sus
bienes, la
expectativa de una condena, sus familias, su futuro, su vida
misma. Es un principio procesal que no es extraño a
nuestro entorno jurídico, por lo menos en su
consagración normativa, ya que fue elevado a rango
constitucional, tal y como de ello da fe el artículo 228
de nuestra Carta, siendo
además incluido en el artículo 4º de la Ley
Estatutaria de la Administración de Justicia como norma
rectora de nuestro aparato judicial. Son las dilaciones
injustificadas y el incumplimiento perentorio y estricto de los
términos procesales aquello de lo que hasta ahora intenta
proteger, sin éxito
por cierto, esta normatividad.

El proceso debe ser rápido y oportuno para la
sociedad que exige ver como se investiga y condena el hecho que
la conmovió; igualmente deberá ser célere
por consideración al procesado que observa como se va
dilatando el tiempo sin que
se resuelva su situación. Que el proceso se realice sin
dilaciones injustificadas significa que debe ser adelantado con
prontitud, presteza y rapidez; otorgando eso sí a las
partes el tiempo necesario para preparar su defensa.

El proceso penal interviene sensiblemente en el
ámbito del inculpado por lo que se deben evitar las
consecuencias de la dilación excesiva: el paso del tiempo
va deteriorando la calidad de la
prueba, como la capacidad recordatoria de los testigos; hace que
la privación de la libertad se torne injusta porque
termina siendo de carga del procesado la imposibilidad del Estado
de adoptar ciertas decisiones o concluir determinadas etapas.
Igualmente, el fenómeno de la prescripción de la
acción
penal se produce como consecuencia del paso del tiempo y la
negligencia o imposibilidad de los órganos de justicia por
obtener decisiones definitivas. También, comporta
consecuencias respecto de la víctima que observa
cómo el paso del tiempo va haciendo perder interés en
la solución de su conflicto.
Como se ve, para todos es benéfico que el proceso se
adelante con prontitud, se favorece el Estado, la sociedad, la
administración de justicia, la víctima y el
procesado.

Acaso, ¿será justa una pena
tardíamente impuesta?, ¿Qué
reeducación o reinserción
social podría lograrse en estos casos? Al respecto se
ha propuesto que la excesiva dilación del proceso, por no
ser atribuible a nadie distinto que a la administración de
justicia sea reconocida por medio de trato más benigno al
procesado, como la reducción de su punibilidad en atención al sufrimiento y desgaste que
implica de suyo un proceso en estas condiciones para la persona respecto
de quien se mantiene la angustia que genera la incertidumbre por
años.

En nuestro medio el concepto de plazo
razonable ha sido ampliamente desarrollado por la Corte
Constitucional, atendido por la Corte Suprema de Justicia e
implementado por normas con las
que nuestro legislador deja ver su creencia de que a partir de la
expedición de normas se corrigen situaciones originadas en
causas tan disímiles y complejas como la demora en el
adelantamiento de procesos;
normas en las que se ofrece sancionar al servidor
público que no atienda estrictamente los términos
procesales, aumentando con ello en grado sumo el desaliento y
como consecuencia la desconfianza general en una justicia que ni
siquiera es oportuna.

La morosidad de la justicia no se soluciona simplemente
con amenazar a los servidores
públicos, no es tan solo un problema de ejercicio de
autoridad, es
una situación que involucra componentes de distinto orden.
En todo caso se debe advertir que tampoco debe ser tan
rápido el juicio que no se otorgue la oportunidad al
procesado de preparar su defensa. También la celeridad
implica un concepto de sensatez, dado que el procesado tiene
derecho a tener el medio y necesita tiempo para preparar su
defensa.

PRINCIPIO
DE OBLIGACIÓN DE PRESENCIA

Existen ciertos derechos del procesado como
ser oído por
un tribunal imparcial dentro de un plazo razonable, ejercer su
defensa en igualdad de
condiciones en las que se escucha a la acusación, ofrecer
sus argumentos de descargos, suministrar igualmente las pruebas que
busquen fundamentar la exclusión o disminución de
su responsabilidad, etcétera. Pero, todo esto,
sólo puede hacerse con la presencia personal del
sumariado dentro de la investigación y el juzgamiento.
Aquellos procedimientos
que se realizan a espaldas del individuo, con
la posibilidad de vincular ausentes al proceso penal, como si
este pudiera defenderse de cargos de los que muchas veces ignora
su existencia, es contrario a la más elemental
realización del derecho de defensa. Esta práctica
repugna al sistema acusatorio, porque la presencia del
investigado, protagonista del proceso y sujeto de derechos, es
impostergable para el adelantamiento del juicio en su
contra.

Estar presente dentro del proceso es un derecho que
está íntimamente ligado al derecho a ser
oído, con el derecho a la defensa material, a ser tratado
con dignidad e
igualdad; porque no puede defenderse quien no está al
tanto de la imputación que se le hace para saber, mejor
que nadie, cómo infirmar lo que se dice de
él.

El derecho que tiene el procesado de ser escuchado, de
ser oído por ese juez o tribunal imparcial, implica que
sus argumentos y los de su defensor sean contestados uno por uno
y que se desechen expresiones como que "el planteamiento de la
defensa se respeta pero no se comparte", sin explicar las
razones. Ser oído, implica también ser escuchado
con respeto y
dignidad.

Nuestro proceso actual, ha llegado a propiciar el
absurdo de entender que en la etapa del juicio ya no se practican
indagatorias ni ampliaciones ni se escucha al procesado
más que cuando se le interrogue en la fase de la audiencia
pública, con lo que se le cierran todas las posibilidades
de solicitar pruebas con fundamento en una nueva versión,
o la que pudiera ser su primera versión dentro del proceso
(por ejemplo de quien se entera de su vinculación como
ausente a un proceso penal).

Este derecho se concreta en el sistema acusatorio en que
mientras no aparezca el inculpado el proceso no podrá
iniciarse, o por lo menos pasar de la acusación. Es de tal
trascendencia la necesidad de la presencia del procesado, que
pudiera existir la posibilidad de la imputación de
conductas punibles a los funcionarios judiciales que autoricen la
realización del juicio en ausencia del inculpado o por lo
menos, que se tenga prueba de que conoce la acusación y la
fecha del juicio de manera que fundadamente se pueda inferir que
su inasistencia es voluntaria.

La trascendencia de la vigencia de este principio en
nuestro medio se traduce en que ya no se adelantarán
juicios contra personas ausentes, o por lo menos, respecto de
quienes no conozcan formalmente la existencia de la
acusación en su contra, lo que implica seguramente la
modificación de los términos de prescripción
de la acción penal en estos eventos, pero en
todo caso, contribuye a la realización de una justicia
material y a exigir la captura o la comparecencia del acusado
como única forma de garantizar un juicio justo y de paso,
reducir los focos de injusticia y de congestión de nuestra
rama judicial.

PRINCIPIO DE IGUALDAD DE LAS
PARTES

Este principio del sistema acusatorio, parte de la base
de que la estructura del proceso penal se asienta en el
enfrentamiento de partes adversarias que contienden frente a un
juez totalmente imparcial, este será en últimas el
llamado a señalar cuál de las dos partes, iguales
entre sí, logró probar aquello que llevó
como propuesta al juicio. Acusación y defensa en igualdad
de condiciones, las dos buscando la concreción del derecho
a partir de sus propuestas.

La igualdad de las partes en el proceso, se concreta en
que los dos extremos de la contienda, defensa y acusación,
tienen iguales posibilidades de actuación: ambos pueden
pedir pruebas, participar en la práctica de todo el trabajo
probatorio, debatirlas, contrainterrogar a los testigos de la
parte contraria, discutir la prueba técnica que aporte el
otro , hacer solicitudes, objeciones, etcétera. En el
juicio, que es a lo que se comprime en estricto sentido el
proceso acusatorio, las partes son iguales.

Esta situación se concreta en el proceso
acusatorio en igualdad de trato, igualdad de armas, en
igualdad ante la ley. Este principio ha sido ampliamente
desarrollado por nuestra Corte Constitucional, quien ha
manifestado que "El principio de igualdad se traduce en el
derecho a que no se instauren excepciones o privilegios que
exceptúen a unos individuos de lo que se concede a otros
en idénticas circunstancias". La vigencia de este
principio implica que el trato habrá de ser similar tanto
en la parte procesal como en la hermenéutica . Se relaciona con todos los
principios del sistema acusatorio en el entendido de que
será el referente para conceder a uno lo que el otro ya
tiene o pide en su favor.

PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE
INOCENCIA

Es un derecho que, aunque se presenta en el entorno
inglés
de la Carta Magna de
1215, surge en el derecho continental europeo del revolucionario
francés, que en la cláusula IX de la
Declaración de los Derechos del Hombre lo
incluye en el entendido de que estando la soberanía en el pueblo éste
merecía el mayor respeto y consideración, y no se
le podía otorgar tratamiento de culpable sino hasta tanto
así se le declarara por un tribunal. Por eso, hoy se parte
dentro del proceso penal de la presunción de que el
sindicado es inocente, lo cual implica el reconocimiento de
varias consecuencias: a) Que la carga probatoria de lo contrario
le corresponde al Estado, lo que sugiere que el procesado pudiera
quedarse inactivo esperando a que los organismos correspondientes
prueben de él su responsabilidad; b) Que siendo esto
así, no se puede invertir la carga de la prueba con
imputaciones en contra del procesado, afirmaciones o negaciones,
que hacen que se torne en cabeza suya la obligación de
probar lo contrario; c) Que cualquier privación de la
libertad del procesado sin ser condenado, excesiva en el tiempo,
sería violatoria de este derecho; d) Que puede permanecer
en silencio dentro del proceso, si es su deseo porque no tiene
que defenderse si no quiere, y adoptar la actitud pasiva
de esperar a que se le pruebe su responsabilidad; e) Que para
condenarse debe excluirse la duda razonable y alcanzar el grado
de certeza respecto de la responsabilidad del investigado, con
fundamento en la prueba obtenida legalmente;, f) Que no obstante
ser titular de este derecho de presunción de inocencia,
él acusado puede desplegar un esfuerzo dirigido a intentar
probar situaciones particulares en el proceso.

Es claro entonces que toda persona se presume inocente
hasta tanto se declare en sentencia en firme su responsabilidad.
Pero también puede suceder que de acuerdo con el acontecer
fáctico el acusado opte por aceptar su
participación en los hechos y estructurar su defensa a
partir de la aceptación, caso en el cual la
presunción de inocencia se limita a la responsabilidad
(puede suceder que reconoce su participación pero amparado
por causal de exclusión de responsabilidad); o cuando se
asume la comisión de un delito de menor
gravedad o entidad punitiva del que se le imputa. Habrá
que entender que siempre se presume su inocencia respecto de
aquello que no habiéndose aceptado puede llegar a ser
materia de
prueba.

PRINCIPIO DE DEFENSA OBLIGATORIA

Este principio, es igualmente reconocido desde tiempos
inmemoriales, y consiste en que el procesado tiene el derecho
irrenunciable de estar asistido por una persona formada
intelectualmente con suficiencia para auxiliar su caso, toda vez
que la gravedad de la condición de acusado merece gran
atención. Este derecho implica: a) Que al acusado se le
permita tener un Abogado que lo represente en el proceso; b) Que
de no tener los medios económicos para contratar los
servicios de
uno, el Estado se lo debe suministrar; c) Que se le permita ser
visitado y entrevistarse con el Abogado sin restricciones de
ninguna naturaleza; d)
Que se respeta la confidencialidad entre su comunicación con el Abogado; e) Que se
permita la actuación del Abogado dentro del proceso con
todas las garantías que le corresponden a él mismo;
El Abogado tendrá como función principal asesorarlo
en relación con la alternativa defensiva a asumir, las
pruebas que se deben presentar, el orden de las mismas, el
objetivo de su
presentación, sobre si debe declarar o no el acusado,
sobre el sentido inculpatorio de su declaración, sobre su
posibilidad de manifestar su conformidad con la acusación
habida consideración del caudal probatorio que se tiene en
su contra.

PRINCIPIO DE NO
AUTOINCRIMINACIÓN

Es la prerrogativa que tiene toda persona de no estar
obligada a declarar contra sí misma ni contra sus
parientes cercanos, a guardar silencio si es su deseo y a que
él mismo no pueda ser utilizado como indicio en su
contra.

Nuestro ordenamiento penal contemplaba como
obligación del funcionario que recibe la indagatoria el
realizar la exhortación al sindicado de decir la verdad,
la cual fue declarada inconstitucional por nuestra Corte
Constitucional, quien en desarrollo de este derecho
manifestó: "La exhortación se convierte en una
forma, sutil pero probablemente efectiva –y por ello
inconstitucional., de obtener en la diligencia de indagatoria la
confesión del imputado. Más todavía, en
cuanto se le advierte que debe decir únicamente la verdad,
se excluye su silencio y se lo insta a expresar todo cuanto sabe
o le consta, para lo cual dicho llamado, en boca de la autoridad
que practica la diligencia y que está a cargo del proceso
en su etapa previa, resulta ser una modalidad de
incitación asimilable al juramento -que tiene el mismo
propósito- y, por tanto, hace inoficiosa la
exclusión del mismo, evitando toda estrategia de
defensa y haciendo que los hechos relevantes, aún los que
no favorecen al declarante, se lleven por éste al proceso
de manera inmediata y exhaustiva, lo cual riñe
abiertamente con la garantía contemplada en el
artículo 29 de la Constitución sobre derecho de
defensa."

Es al Estado al que le corresponde la carga de la prueba
sin que sea lícito esperar que sea el mismo procesado el
que ofrezca los medios probatorios para fundamentar su
inculpación. Implica el derecho a que se le advierta al
acusado, siempre que exista la posibilidad de intervenir en el
proceso, que no está obligado a hacerlo y debe evitarse
cualquier presión
que limite su libre decisión, a tal punto que pudiera
llegar a plantearse una causal de recusación por
parcialidad del juez si ejerce la más mínima
presión al procesado para que renuncie a su derecho; o
sino, se le advierte de su derecho a no declarar, lo que diga no
puede ser tenido en cuenta en el juicio oral a menos que se
ratifique posteriormente.

Lo que implicaría en nuestro medio la vigencia
del sistema acusatorio en relación con el principio de no
auto incriminación; sería fundamentalmente que no
habría indagatoria tal y como se concibe actualmente, con
lo que, si el procesado decide ofrecer su declaración
estaría bajo la gravedad del juramento y tendría la
obligación de decir la verdad, situación en la que
el consejo de su defensor sería más necesario y
urgente.

PRINCIPIO DE PROHIBICIÓN DE DOBLE
INCRIMINACIÓN

Que nadie puede ser juzgado dos veces por los mismos
hechos, es el alcance de este principio. Y no importa que haya
sido absuelto por la vía del reconocimiento de la duda, o
por la plena prueba de la falta de responsabilidad penal. Tampoco
importa si se investigó o juzgó el hecho bajo otra
denominación jurídica.

PRINCIPIO DE ORALIDAD

Siendo un principio de naturaleza instrumental, su
reconocimiento favorece altamente la realización de todos
los otros principios en el proceso penal acusatorio en la medida
en que entraña la mejor forma de comunicación y de
contención, como esencia del sistema
acusatorio.

El que el juicio se delante de manera oral ofrece varios
beneficios para el procesado: a) Que toda la prueba debe verterse
y practicarse de manera oral, con lo que la asistencia de los
peritos, testigos y demás intervinientes debe ser
obligatoria; b) Que se permita que el juez reciba de manera
directa y de viva voz la versión de los hechos que tienen
los testigos, lo que a su vez permite poder
determinar con más precisión la credibilidad,
conocimiento,
parcialidad y capacidad de recordación, entre otros, de
los intervinientes en la práctica de las pruebas; c)
Implica, como ya vimos la obligación de presencia, pero no
sólo del procesado sino también del juez, quien
debe estar atento a lo que suceda en la audiencia; d) Que todas
las solicitudes se tramitarán previa audiencia de la otra
parte; e) Constituye una garantía frente a las partes y
frente a la sociedad que puede reconocer y advertir la respuesta
del Estado frente al crimen, lo que facilita el aumento de la
confianza en el sistema judicial.

El advenimiento de la oralidad en nuestro proceso penal
implica ante todo un gran cambio de la
forma como se logra el acercamiento a la verdad, al proceso, a la
contención, haciendo mucho más exigente y esforzado
el trabajo de los
litigantes. "El paso de la escritura a la
oralidad implica y exige un cambio de metodología porque existe una diferencia
inmensa entre el análisis de un texto escrito
y uno oral".

El principio de oralidad está íntimamente
ligado con la inmediación, con la contradicción,
con la publicidad, con la concentración, con la igualdad,
con la obligación de presencia, con el derecho a ser
oído e identifica la forma instrumental del proceso
acusatorio.

En vigencia de este principio, nuestro sistema exige una
mayor capacidad de los litigantes, tanto del Fiscal como
del Abogado, puesto que la agudeza que se requiere para poder
refutar debe manifestarse en el acto, en la audiencia misma, sin
tener tiempo adicional para preparar la respuesta y el
contra-argumento, lo que implica mayor preparación y una
abierta disposición a la dialéctica.

PRINCIPIO DE CONCENTRACIÓN Y
CONTINUIDAD

Siendo el proceso oral, este principio exige que el
adelantamiento de la audiencia se produzca sin que entre sus
suspensiones el juez tenga contacto con otros procesos y que
adelante el juzgamiento del único asunto que está
conociendo hasta el final; esto, con el fin de evitar confusiones
que muy posiblemente van a limitar la objetividad en el
análisis de las pruebas y de los planteamientos de las
partes, lo que finalmente perjudicará a alguno de los
extremos de la contienda.

Implica el desarrollo de este principio, que el fallo
deba pronunciarse inmediatamente concluya la presentación
de las pruebas y de las alegaciones, por cuanto es el momento
cumbre de la obtención de las conclusiones; esto es que la
llamada "máxima de concentración" exige que
el proceso se adelante sin interrupciones desde su inicio hasta
la sentencia, porque una sentencia que se produce con demasiada
demora estaría viciada por el olvido, ya que la idea que
el juez se tomó del proceso, sus impresiones han quedado
en el pasado y por tanto, tiende a confundirse con otras
percepciones. Existe pues la obligación de producir el
juicio de responsabilidad con prontitud, pero tampoco
sacrificando la objetividad, en todo caso el juez debe tardarse
lo que sea razonablemente necesario.

GARANTÍA DE LIBERTAD DEL
PROCESADO

Esta garantía implica que la libertad de la
persona que está siendo investigada debe protegerse hasta
la sentencia ejecutoriada, con el objetivo de evitar las
injusticias que producen las privaciones injustas de la libertad;
la detención debe ser lo excepcional y la libertad del
procesado la regla general. Este principio, tiene estrecha
relación con la presunción de inocencia, con el
respeto a la dignidad, con el principio de celeridad, y en todo
caso, implica la necesidad de asegurar la comparecencia del
investigado, la protección de las pruebas y la
ejecución de la sentencia; de suerte que no siendo
necesaria la privación de la libertad, esta se convierte
en injusta y arbitraria.

Su relación con el principio de celeridad implica
que si en un plazo determinado no se ha juzgado se debe otorgar
la libertad del detenido preventivamente por tener la
detención objetivos
diferentes a los de la pena, máxime que la
presunción de inocencia se extiende hasta que no exista
fallo en firme en su contra. En este sentido, la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos se pronunció
reconociendo cómo se violó este principio de
libertad personal, de presunción de inocencia y de
celeridad de un procesado, quien tuvo que esperar cuatro
años para ser condenado, después de
habérsele negado la libertad provisional con el argumento
de la gravedad del hecho, de sus antecedentes consistente en
múltiples condenas, pronunciamiento que además
estima como irrazonable el plazo que se tomó el Tribunal
para la condena: "Tanto el argumento de la
seriedad de la infracción como el de severidad de la pena
puede, en principio, ser tomados en consideración cuando
se analiza el riesgo de
evasión del detenido. La Comisión considera, sin
embargo, que debido a que ambos argumentos se inspiran en
criterios de retribución penal, su utilización para
justificar una medida cautelar, convirtiéndola,
prácticamente, en un sustituto de la pena privativa de la
libertad. La proporcionalidad que debe existir entre el
interés general de la sociedad en reprimir el delito y el
interés del individuo en que se respeten sus derechos
fundamentales se rompe en perjuicio de este último, a
quien se le impone un mayor sacrificio." Dice a
continuación que la expectativa de una pena severa es
insuficiente para mantener la detención, que la historia criminal es una
consideración peligrosista del individuo y que por ello
considera que no existía mérito para extender la
privación de la libertad del acusado.

Dentro del contenido del derecho a la libertad personal
se debe incluir la consideración según la cual el
derecho a garantizar la libertad del detenido preventivamente
debe ser materializada con fianzas razonables, habida
consideración de que el exceso arbitrario en el monto de
la garantía consiste en la forma de negar el
derecho.

PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

Como ya ha quedado mencionado con antelación, en
principio todo hecho punible genera una respuesta del Estado,
réplica contenida en la obligación de investigar y
sancionar por igual a todos los infractores de la ley
penal.

Sin embargo, desde tiempos antiguos, se ha afirmado que
la necesidad de pena, como elemento justificante del ejercicio
del ius puniendi, de que es titular el Estado por
delegación de los asociados, implica limitar el perjuicio
que entraña una pena a su necesidad social. Si la pena no
es necesaria, carece de sentido el desgaste que produce la
investigación y la pena misma, y la investigación
misma. Por esa razón, el Legislador viene llamando la
atención del juzgador para que se conteste y se justifique
la necesidad de las penas que impone. En este orden, se ha
generado una limitación, reglada en los distintos
ordenamientos jurídicos, del principio de legalidad
conocido a su vez como principio de
oportunidad.

Este llamado principio de oportunidad, consiste en la
facultad discrecional del funcionario que tiene la
obligación de investigar, de abstenerse de hacerlo, en
presencia de particulares circunstancias que identifican la
ausencia de necesidad de la pena. También tiene
aplicación este principio para suspender la misma
acción penal o renunciar a su ejercicio Es sin duda una
excepción a la obligación de aplicar una norma que
implica la obligación de investigar y juzgar, por cuanto
involucra en ello todo un conflicto social, ya que esa
afectación debe trascender la esfera de lo particular para
colocarse como contraria a los intereses comunes de la
colectividad y sólo así justifica la
intervención del Estado, que sin ella, genera ahí
sí un verdadero conflicto entre un Estado que quiere
investigar una infracción inane al orden normativo,
desplegando para ello todo su poderío que resultando
innecesario se convierte en injusto y arbitrario.

En relación con ello, se han ido construyendo
unos parámetros a partir de los cuales se evidencia la no
necesidad de pena o el perjuicio excesivo originado en
investigación misma, que implican que resulta más
favorable no investigar dichas conductas:

1. Cuando el reproche es insignificante y no existe
interés en la persecución penal: son los llamados
casos de insignificancia, absoluta o relativa, en los que la
administración de justicia tiene un interés
mínimo de perseguir por el casi inexistente grado de
afectación producido con la conducta
investigada.

Así, la insignificancia absoluta la representan
las conductas en que la culpabilidad
del autor es reducida haciendo el hecho intrascendente y respecto
de los cuales se considera poco conveniente iniciar un
procedimiento judicial. En los casos de insignificancia relativa,
por su parte, se podría prescindir de la
persecución penal, cuando la pena que se espera carece de
importancia en comparación con una pena o medida de
seguridad ya impuesta por el hecho mismo; como los eventos de
pena natural.

2. Cuando el interés en la persecución
penal puede ser satisfecho de otro modo: Esto es cuando el
interés del Estado puede ser suprimido a partir de imponer
al procesado condiciones e indicaciones que pueden consistir en
la reparación de los daños y la colaboración
dineraria a alguna entidad de utilidad
pública o del fisco. Cuando el sindicado cumpla con estas
obligaciones
no podría investigarse ni imponerse sanción por el
delito.

3. Cuando a él le son opuestos intereses
estatales prioritarios: como cuando investigando la
traición, la realización del procedimiento
representaría una amenaza para el Estado mayor que la del
hecho mismo; también cuando se recompensa el
arrepentimiento activo en determinados delitos;
cuando se utiliza el procedimiento judicial para hacer posible el
reconocimiento de una expectativa de derecho en otro proceso,
como por ejemplo cuando se denuncia una perturbación a la
posesión con el único objetivo de probar los actos
de señor y dueño necesarios para la
usucapión.

4. Cuando el ofendido puede llevar a cabo por sí
mismo la persecución penal: Constituye una
excepción al principio de oficialidad, en el entendido de
que para esos delitos debe existir previamente la
manifestación del interés del perjudicado de que se
investiguen dichas conductas, lo cual ha de hacerse directamente
por la víctima y dentro de un plazo
determinado.

5. Cuando se estimula una pronta reparación a las
víctimas: Esto es en aquellos eventos que autorizados por
la ley se deja sin efectos la conducta punible, por medio de
reparación efectiva de los perjuicios.

6. Cuando se eviten los efectos criminógenos de
penas cortas: Según este criterio el fiscal podría,
aplicando el principio de oportunidad, abstenerse de investigar y
acusar delitos que por la entidad de la pena se puede concluir
que será más perjudicial para la sociedad la
ejecución de la pena que el delito mismo, habida
consideración de los efectos nocivos que para ciertas
personas puede causar la internación en un centro de
reclusión.

7. Cuando se trate en procesos de rehabilitación
al delincuente, voluntariamente, verificables antes de que
termine el proceso; en relación con delitos en los en los
que se haciéndose necesaria la rehabilitación del
delincuente, esta se logra por medios privados por cuenta del
mismo procesado.

8. Cuando se busque la reintegración al medio
social de alzados en armas, para lo cual existen además,
las posibilidades de las amnistías y los
indultos.

Como se observa, varios de estos criterios ya se manejan
en nuestro ordenamiento jurídico y corresponderá,
de acuerdo con lo mandado por el inciso primero del nuevo
artículo 250 de la Constitución, decidir su
aplicación al fiscal en decisión que será
sometido a la inspección del Juez de Control de
Garantías correspondiente.

PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL SOBRE EL
PROCESAL

Este mandato de estirpe constitucional, impone lo
fundamental sobre la forma para evitar que so pretexto del
incumplimiento de requisitos que sólo buscan cubrir de
apariencia de legalidad al proceso, se niegue y desconozca lo que
realmente importa: el hombre como protagonista del proceso y no
la forma ni el detalle vano.

Con esto, se está llamando la atención del
juez de que en cada caso concreto, al
analizar y aplicar la ley debe excluir la negación de la
justicia y del derecho por incumplimiento o exigencia extrema de
las formas, es a él a quien le corresponde garantizar la
vigencia del derecho por encima del procedimentalismo simple y
exigente de adornos innecesarios y superficiales.

El protagonista del proceso es el hombre y no la ley ni
las trampas procesales escondidas en los incisos o en los
parágrafos de la
ley, y por tanto, siendo el protagonista titular de derechos, el
juez está llamado a protegérselos y
privilegiárselos aún por encima de la misma
ley.

Preocupa cómo nuestro juez colombiano viene
negando recursos contra
sentencias con el argumento de la extemporaneidad originada en
las situaciones equivocadas, creadas por el error o la
negligencia de los funcionarios secretariales; y cómo al
declararse desiertos se está desconociendo el principio de
confianza legítima, pero sobre todo este mandato
constitucional de la prevalencia del derecho sustancial sobre las
formas.

El principio en comento , aunque propio del sistema
acusatorio ya contaba nuestro ordenamiento con normatividad, nada
menos que de rango superior, pero desconocida frente a estas
situaciones creadas por los funcionarios judiciales que
notificando fijan los estados o los edictos de manera
extemporánea, con lo que crean con sus constancias de
situaciones irregulares la convicción, tal vez errada, de
la oportunidad hasta la que se tiene de manifestar la
inconformidad con la providencia en cuestión o para
sustentarla.

IMPUGNACIÓN

Es un derecho fundamental, a partir del cual se permite
manifestar el desacuerdo con las decisiones que le son
desfavorables a la parte, con el objetivo de que sea analizada
nuevamente, o bien por el mismo funcionario o por otro de
superior jerarquía. Para el efecto, hay que tener claro
que el mismo funcionario no podría revisar su
decisión. El ejercicio de este derecho Implica, tanto la
posibilidad de que se impugne la decisión, la posibilidad
de que se contesten los argumentos contenidos en el escrito de
apelación, la posibilidad de que no se haga más
gravosa la situación de quien impugna; y en todo caso de
que se le resuelvan los puntos materia de la
inconformidad.

Se impugna, fundamentalmente, la decisión por
medio de la cual se ordena preventivamente la privación de
la libertad del procesado impuesta en nuestro sistema, por el
Juez de Control de Garantías; también sería
recurrible la decisión del juez por medio de la cual niega
la práctica de alguna prueba en el juicio, y
fundamentalmente se impugna también la
sentencia.

Otra violación al principio de la
impugnación, distinta de aquella que mencionábamos,
es la que se origina en el momento en que se declara desierto el
recurso, cuando se atendían los actos de
notificación que contrariaban las ordenes legales,
respecto del cual referíamos la violación
también al principio de la confianza legítima; es
aquella originada en la omisión a dejar a
disposición del impugnante privado de la libertad el
proceso, como quiera que solo se deja en la secretaría a
disposición de aquellos que pueden desplazarse hasta
allí, lo cual no sucede con el procesado privado de la
libertad, que difícilmente puede contabilizar los
términos para sustentar el recurso y no tiene
ningún acceso al expediente durante este término
violación evidente de las garantías y derechos
constitucionalmente reconocidos que en cualquier proceso penal
sin importar la tendencia en la cual se sustenta, deben primar
sobre cualquier actuación sustancial o
procesal.

Jorge Yoel Ramirez Aristizabal